No es oro todo lo que reluce. Las empresas, tras la declaración del estado de alarma mediante el RD 463/20 y las modificaciones del RD 465/20 y amparadas en los artículos 22 y 23 del RD Ley 8/2020, se lanzaron a la presentación del ERTE correspondiente ante la facilidad de su tramitación y la paralización de toda su actividad o caída brutal de la misma en el caso de muchos autónomos y empresas.
La mayoría de las empresas optaron por tramitar los ERTE por fuerza mayor, todas ellas entienden e imputan su pérdida total o parcial de actividad a la declaración del estado de alarma y el COVID-19. Sin embargo, no siempre tiene que ser así. La asunción de la cotización por el Estado y el silencio administrativo positivo han llevado en más de un caso a decantarse por dicho motivo, ante la falta de criterios o de claridad de los mismos. Las empresas, ante la duda, han optado por la decisión que económicamente les era más favorable, en un intento de minimizar el impacto económico del COVID-19 y la declaración del estado de alarma. La ausencia de interpretación previa puede dejar en indefensión a las empresas, en el supuesto de que “a posteriori” se declaren los criterios de fuerza mayor y se excluyan algunos de los supuestos tramitados por las empresas y que hayan sido aceptados por el silencio administrativo positivo.
La disposición adicional cuarta del RD Ley 9/2020 añade incertidumbre a las empresas cuando refiere que la Inspección de Trabajo, en colaboración con la AEAT y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, comprobará la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de ERTE basadas en los artículos 22 y 23 del RD Ley 8/2020. ¿Cuál es su alcance? Lo desconocemos tanto de su aplicación como de sus consecuencias, pero esperemos que venga referido al claro fraude de ley empresarial.
Por otro lado, la disposición adicional segunda ya prevé que se sancionará la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo -ERTE-, que no resultaren necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. Y también la obligación de devolver la empresa a la entidad gestora las prestaciones indebidas percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios que le hubiera correspondido percibir de la empresa y hasta dicho límite.
Y finaliza la disposición adicional segunda fijando que será exigible hasta la prescripción de las infracciones, conforme resulte de aplicación, el Texto Refundido de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social. ¿Una nueva espada de Damocles sobre la espalda de las empresas que superen la crisis del COVID-19 durante cuatro años más? Sólo el tiempo nos ayudará a salir de dudas.
Juan Fran Solivares
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