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clausula apertura

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 Diciembre 2015 suponía un punto de inflexión para los particulares que veían la posibilidad de ver declaradas nulas las cláusulas del préstamo hipotecario que les imponían el gravamen de soportar todos los gastos que surgieran como consecuencia de dicho negocio jurídico, incluso algunos que no lo eran como la comisión de apertura o la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

La jurisprudencia menor en materia de nulidad de dichas cláusulas de gastos bancarios o imposición de comisiones al consumidor ha venido dictando algunas resoluciones favorables a estos con base en la normativa de protección al consumidor (TRLGCU de 2007), pero sin duda apoyado en las sentencias de TJUE, entre otras  la de 14 marzo 2.013, no obstante a fecha presente no se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas audiencias provinciales, no esperándose por el momento pronunciamiento del Tribunal Supremo unificador sobre dichos particulares en el corto plazo.

Mientras tanto, el consumidor sigue vagando en una suerte de inseguridad jurídica que puede verse favorecido por el pronunciamiento judicial y ver como le corresponde ver resarcidos los gastos en que incurrió en notaria, registro y gestoría, aparte de la declaración de nulidad de dichas cláusulas parece que algunas, no todas, audiencias provinciales comienzan a decretar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura o de reclamación de posiciones deudoras, siempre que la entidad financiera demandada no logre acreditar que dicha comisión trae causa de un servicio efectivamente prestado. Mientras que otras audiencias provinciales todavía vienen rechazando la nulidad de dichas cláusulas provocando una incertidumbre y desigualdad en el justiciable que muchas veces deja de reclamar para evitar una probable condena en costas.

Algunas audiencias provinciales comienzan a decretar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por lo que es el momento de reclamarla.

En definitiva, la doctrina mayoritaria y más reciente aboga por la abusividad, y por ende, por la nulidad de las cláusulas que establecen dicho tipo de comisiones (apertura, posiciones deudoras vencidas), en cuanto si bien se encuentran admitidas por la normativa bancaria, -Orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (Orden EHA/2899/2011 de 28 octubre)-, la misma será válida siempre que responda a un servicio efectivo al cliente o solicitada y aceptada por éste, de forma que si no hay servicio no puede haber comisión que lo justifique. Generalmente la comisión de apertura se cobra al formalizarse el préstamo sobre un porcentaje del capital prestado y no sobre el servicio efectivamente prestado, que es lo que justificaría su cobro, o la comisión por posiciones vencidas se cobran como un importe fijo por reclamación, impuesto unilateralmente por el banco, con independencia de donde provenga la posición deudora (principal, comisiones, intereses) y su importe, con un mismo coste cuando los servicios son de coste variable. Por lo tanto, es el momento de reclamar la nulidad de las comisiones de apertura y solicitar la devolución de las cantidades pagadas por ese concepto a las entidades financieras.

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