Nuestra socia María José Santa Cruz ha impartido una ponencia sobre la incidencia de la COVID en el ámbito de la salud. En unas jornadas organizadas por la Fundación Valenciana de Estudios Avanzados, en colaboración con la Universitat de València y la Diputació de Castelló, ha analizado la cuestión de la responsabilidad civil de las administraciones públicas sanitarias ante las reclamaciones provocadas por la pandemia. Como experta en Derecho de Daños y seguros médicos también ha abordado el papel de los centros médicos y seguros privados ante esta crisis sanitaria. Este es el resumen de su intervención:
¿Tenemos uno de los mejores sistemas sanitarios del mundo? La respuesta es sí, pero hay que hacer historia: nuestra Constitución consagra el derecho a la protección de la salud y un mandato de universalidad de la sanidad a todos los españoles. Se crea un sistema a mi entender impecable: desde 1976 el Instituto Nacional de la Seguridad Social es la principal herramienta para cumplir ese mandato constitucional y en 1985 la Ley General de Sanidad configura el SNA (Sistema Nacional de Salud). Es Ernest Lluch el que valientemente instauró este modelo, frente al del aseguramiento. La gestión sanitaria de la Seguridad Social se encomendó al Instituto Nacional de la Salud (Insalud) que se hizo depender políticamente del Ministerio de Sanidad, pero manteniendo su financiación, lo fundamental, en el Ministerio de Trabajo.
El Instituto de la Seguridad Social, el INSS, la Tesorería y el Instituto Social de la Marina configuraron un entramado asistencial importante dependiente del Ministerio de Trabajo en cuanto a su financiación. El INSALUD, al depender del de Sanidad, consigue un alto nivel de gestión de los recursos sanitarios, equipos humanos altamente cualificados y la implicación de la mayoría de sus profesionales.
Pero cuando el INSALUD transfirió sus competencias a las comunidades autónomas, proceso que culminó en el año 2002, realizó ese traspaso sin garantizar un nivel de las prestaciones y equipos adquiridos. Este borrón y cuenta nueva supuso un problema: no por la descentralización sino porque el Ministerio no jugó el papel que le correspondía en el plano político ni jurídico. Las trasferencias a las CC.AA. ha supuesto que el Ministerio de Sanidad haya desaparecido como planificador y necesario unificador de políticas, lo que ha agudizado la crisis. Es evidente la falta de capacidad del Gobierno, no solo de detectar el problema sanitario que ha sido la COVID-19, sino de poner en marcha medidas eficientes. Si a ello unimos las crisis económicas, la disminución de profesionales, del gasto público y las inversiones, encontramos motivos para explicar la ineficaz respuesta a la crisis sanitaria en España.
Si no fuera suficiente, nuestro sistema sanitario está orientado a la atención y curación de los enfermos, pero no a la prevención e investigación. Esto, unido a que no hay control de los servicios que se subcontratan, es la tormenta perfecta ante una pandemia.
Responsabilidad civil de las administraciones públicas sanitarias ante las reclamaciones por la COVID 19 y la cobertura de las pólizas
Las Administraciones Públicas tienen la responsabilidad patrimonial de indemnizar a aquellas personas que han sufrido una lesión en sus bienes o derechos a consecuencia del normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos. Estos son los requisitos que se han de probar para exigir dicha responsabilidad:
a) Daño efectivo o efectivamente realizado o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupos de personas.
b) El daño o lesión patrimonial sufrido ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios en una relación directa, inmediata y exclusiva de una causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
c) Que el daño sea antijurídico, no solo porque la conducta de su autor sea contraria a derecho, sino, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo.
d) La ausencia de fuerza mayor. En nuestro ordenamiento se encuentra la definición de este concepto. Establece que fuera de los casos establecidos por la ley, nadie responderá ante aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos fueran inevitables.
El seguro de responsabilidad civil tiene una cobertura amplia, extensa, que incluye toda la actividad propia, cubre todos los riesgos que estén en relación con esta actividad, de hecho, en ningún caso la responsabilidad civil excluye la epidemia.
En cuanto a la responsabilidad profesional, los trabajadores, al ser personal laboral, son asegurados en la póliza, y es igualmente amplia la cobertura todos los daños y perjuicios que causen como consecuencia de su ejercicio profesional en su vertiente sanitaria como no sanitaria.
En este seguro hay que mencionar la denominada cobertura de responsabilidad civil patronal. Esta cobertura se introduce en las pólizas de responsabilidad civil, nacen de la existencia de un contrato de trabajo, y cubre a todo el personal sanitario como no sanitario dependiente de la Administración sanitaria, siempre que se declare el tal accidente de trabajo de conformidad con la legislación vigente. Por ahora al personal sanitario y no sanitarios se les ha reconocido que el contagio a los sanitarios COVID es enfermedad profesional. Ello implica que los trabajadores sanitarios deberán conseguir judicialmente que se declare que el contagio del COVID se ha producido por que el empleador ha puesto en peligro su salud o vida por falta de medidas de seguridad, y así la declare, por tanto, serán los Juzgados de los social los que determinen en cada caso si hay accidente de trabajo o no.
Con toda seguridad todas las reclamaciones que se formulen en el ámbito civil, penal, contencioso o laboral, se va a argumentar la causa fundamental de exonerar la responsabilidad civil: la primera es la FUERZA MAYOR, según la cual, y así viene establecido por la Ley, nadie de responder de aquellos sucesos que no pudieron preverse, o que previstos fueran inevitables. A mi entender esta excepcionalidad es calra y rotunda en la declaración del estado de alarma en fecha 14 de marzo, no así tras el levantamiento del estado de alarma, la nueva normalidad, y esta tercera ola quizás el carácter imprevisible e inevitable ya no sea tan intenso. En todo caso serán los Tribunales los que determinen en cada caso que la pandemia es un supuesto de fuerza mayor.
Evidentemente la existencia de fuerza mayor, al declararse la responsabilidad profesional del asegurado, queda excluida la cobertura.
Dentro del ámbito sanitario público hay una exclusión o causa de exoneración de la responsabilidad en los supuestos en el que estado de la ciencia y la técnica no podía prever o detectar este virus, regulado en el art 141,1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que en la nueva regulación de estas normas ha sido recogida de forma idéntica en la Ley 40/2015 en el art 34.
Responsabilidad de los centros médicos privados ante el virus
Durante el estado de alarma, la gestión del virus ha sido caótica. La sanidad privada ha visto obligada la suspensión de su actividad, tanto en hospitales privados como en centros médicos. Todos los hospitales privados tienen unos seguros de responsabilidad civil. En cuanto a los seguros médicos privados, la pandemia ha favorecido un crecimiento notable en su contratación. Las aseguradoras han hecho ofertas a precios muy asequibles y han estado a la altura de la situación atendiendo a todos sus clientes con COVID-19. Ahora, en todas las pólizas nuevas se incluye el estado de pandemia:
Responsabilidad de los centros médicos privados ante el virus
Durante el estado de alarma, la gestión del virus ha sido caótica. La sanidad privada ha visto obligada la suspensión de su actividad, tanto en hospitales privados como en centros médicos. Todos los hospitales privados tienen unos seguros de responsabilidad civil. En cuanto a los seguros médicos privados, la pandemia ha favorecido un crecimiento notable en su contratación. Las aseguradoras han hecho ofertas a precios muy asequibles y han estado a la altura de la situación atendiendo a todos sus clientes con COVID-19. Ahora, en todas las pólizas nuevas se incluye el estado de pandemia, de siempre se excluía la epidemia, pero la distinción es geográfica únicamente, entre brote epidémico, epidemia y pandemia, con lo que la inclusión es meramente enunciativa, de manera que si se excluye epidemia se exluye las tres. Pero pese a ello los seguros médicos cubren lo siguiente:
- La hospitalización de pacientes con COVID.
- La realización de la PCR antes de cualquier intervención quirúrgica.
- La realización de la prueba PCR en urgencias por síntomas.
Lo único que no cubren las aseguradoras privadas es todo lo que corresponde a la Sanidad Pública, como, por ejemplo, en casos de detección del COVID por contacto con un positivo.
Mención especial a una SENTENCIA DEL TS 3024 de 8 de octubre sala de lo contencioso administrativo.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso contra la inactividad del Ministerio de Sanidad, pero estima que los profesionales sanitarios carecieron de medios de protección necesarios al inicio de la pandemia: Destaca que la falta de equipos que puso en riesgo a estos profesionales se debió a la incapacidad del Sistema Nacional de Salud que integra a los servicios del Estado y de las comunidades autónomas.
Hay una estimación parcial, que reside en el hecho NOTORIO, ya apreciado por la Sala en Autos de 31 de marzo y 20 de abril de 2020 de la falta inicial de medios de protección individual con el consiguiente riesgo de los derechos fundamentales de los profesionales.
A pesar de que la Sala de argumenta que esta afirmación no supone ningún juico de culpabilidad ni imputación de la responsabilidad, no hace falta mucho para entender que el TRIBUNAL SUPREMO reconoce un hecho antijurídico, e incluso establece el periodo, el estado de alarma desde el 14 de junio hasta junio, cuando reconoce que actualmente no faltan ya esos medios.
Esto influirá en lo dicho sobre la declaración del contagio de todo el personal sanitario o no de la sanidad pública y la posible declaración de accidente de trabajo.
Si lo desea, puede ver en el siguiente vídeo de la jornada la intervención de María José Santa Cruz, que se inicia a partir del minuto 20:
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